Solarenergie-Förderverein Deutschland e.V. (SFV)

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19.02.1997, Prof. Dr. iur. Günter Püttner:

Kostendeckende Vergütung für Solarstrom

Rechtsgutachten für den Solarenergie-Förderverein e.V.

Info 186, 19.2.97

Übersicht:

I. Sachverhalt und Fragestellung

II. Die Zulässigkeit von Kostendeckungsklauseln

in Konzessionsverträgen

1. Einspeisungsgesetz und Vergütungsregelung

2. Kartellrechtliche Einordnung

3. Bedenken aus § 3 KAV ?

4. Preisaufsichtliche Genehmigung

5. Ergebnis

III. Zum Anspruch auf Vertragsanpassung

1. Beurteilung nach allgemeinem bürgerlichen Recht

2. Öffentlich-rechtliche Erwägungen

IV. Mögliche Änderungen durch ein neues Energierecht

V. Gesamtergebnis


I. Sachverhalt und Fragestellung

Nach dem Stromeinspeisungsgesetz (StrEG) vom 07.12.1990 (BGBl I S. 2633), zuletzt geändert am 1. August 1994, sind die Energieversorgungsunternehmen (EVU) verpflichtet, den in ihrem Gebiet erzeugten Strom aus erneuerbaren Energien abzunehmen und mit bestimmten Mindestsätzen zu vergüten (§ 3) . Auf dieser Grundlage erzeugen interessierte Privatleute Strom aus Sonnenkollektoren (Photovoltaik) und speisen ihn ins Netz ein. Die nach dem StrEG berechneten oder auf der Grundlage der vom EVU infolge der Einspeisung langfristig ersparten Aufwendungen ermittelte Vergütung wird bezahlt, deckt aber bei weitem nicht die derzeitigen Kosten der Solarstromerzeugung. Um diese zukunftsträchtige Energieerzeugung zu fördern, haben sich verschiedene Städte und ihre Stadtwerke entschlossen, eine kostendeckende Vergütung von bisher 2.- DM und ab 01.01.1997 von 1,89 DM je kWh zu zahlen (seit dem 01.01.99 liegt sie bei 1,76 DM/kWh); auf diesen Betrag konnte die Höhe der kostendeckenden Gebühr für Neuanlagen aufgrund einsetzenden Konkurrenzkampfes erwartungsgemäß herabgesetzt werden. Manche EVU, insbesondere regionale oder andere große EVU, verweigern jedoch die Zahlung der kostendeckenden Vergütung und verweisen gegenüber daran interessierten Städten auf den bestehenden Konzessionsvertrag und auf rechtliche Hindernisse.

Der Solarenergie-Förderverein e.V., dem beteiligte Einspeiser von Solarenergie angehören, hat deshalb den Verfasser gebeten, zu den damit aufgeworfenen Fragen rechtsgutachterlich Stellung zu nehmen und dabei auch die geplante Änderung des Energiewirtschaftsrechts zu berücksichtigen. Der Solarenergie-Förderverein rechnet damit, daß die Kosten der Solarenergie-Erzeugung bei Förderung dieser Technik in den nächsten Jahren erheblich sinken und daß in überschaubarer Zeit der wirtschaftliche Einsatz der Solarenergie möglich wird. Das setzt aber voraus, daß den Einspeisern für die Übergangszeit eine kostendeckende Vergütung gewährt wird und so die Solartechnik genügende Verbreitung findet.

II. Die Zulässigkeit von Kostendeckungsklauseln in Konzessionsverträgen

Das Verlangen der nachträglichen Aufnahme einer Kostendeckungsklausel in bestehende Konzessionsverträge kann nur Erfolg haben, wenn eine solche Klausel rechtlich zulässig ist. Nachdem dies bestritten wurde, muß deshalb deren rechtliche Zulässigkeit vorab geklärt werden, ehe sinnvoll auf einen möglichen Anspruch auf Vertragsänderung eingegangen werden kann.

1. Einspeisungsgesetz und Vergütungsregelung

In § 3 StrEG ist die zu zahlende Vergütung in Anlehnung an die Durchschnittserlöse je kWh geregelt, im Falle der Sonnenenergie mit 90 % dieser Größe (Abs.2). Daraus ergäbe sich eine - keineswegs kostendeckende - Vergütung von etwa 17 Pf je kWh. Das Gesetz sagt aber in § 3 Abs. 1 und 2 ausdrücklich, daß diese Vergütung "mindestens" zu gewähren ist. Damit wird die Vereinbarung einer höheren Vergütung freigestellt. Nach dem Sinn des Gesetzes bedarf es allerdings einer solchen Vereinbarung; ohne Vereinbarung kann der Einspeiser nur die Mindestvergütung verlangen. Über einen Anspruch auf Zustimmung zu einer Vereinbarung über eine höhere, nämlich kostendeckende Vergütung sagt das Gesetz nichts. Insoweit verbleibt es beim allgemeinen Recht, das aber im Zweifel einen Anspruch auf Vertragsabschluß (Kontrahierungszwang) nicht oder nur ganz ausnahmsweise zugesteht (dazu unten).

Die Zulässigkeit der Vereinbarung einer kostendeckenden Vergütung zwischen EVU und Einspeiser, wie sie auch durch § 11 Abs. 1 S. 3 und 4 Bto Elt (dazu unter 4) bestätigt wird, bedeutet für die Konzessionsverträge zwischen EVU und Gebietskörperschaften zunächst, daß es nach dem StrEG kein Hindernis gibt, die nach dem StrEG mögliche kostendeckende Vergütung auch hier vorzusehen und zu vereinbaren. Eine ausgesprochene Rechtfertigung einer solchen Vergütungsklausel in dem Sinne, daß damit auch anderweitige rechtliche Bedenken zurücktreten müßten, läßt sich dem StrEG allerdings nicht entnehmen. Insbesondere läßt sich durchaus denken, daß zwar zwischen EVU und Einspeisern eine kostendeckende Vergütung vereinbart werden darf, eine dahingehende Bindung des EVU durch eine an dieser Vergütung interessierte Gebietskörperschaft jedoch nach anderen Vorschriften unzulässig ist.

Es bedarf folglich der Überprüfung, ob es solche anderen, die Vereinbarung der Gewährung einer kostendeckenden Vergütung hindernden Vorschriften gibt. Diese Prüfung folgt anschließend unter 2 - 4. Das StrEG und die darin enthaltene Mindest-Regelung sind indessen für diese Prüfung nicht etwa irrelevant, sondern müssen bei der Auslegung der anderen Vorschriften berücksichtigt werden. Die vom StrEG eröffnete Möglichkeit der Vereinbarung kostendeckender Vergütungen darf nicht infolge anderer Vorschriften leerlaufen, sondern muß sich entfalten können.

2. Kartellrechtliche Einordnung

Namentlich vom Bayerischen Wirtschaftsministerium ist behauptet worden, die Kostendeckungsklausel in Konzessionsverträgen sei nicht von § 103 GWB gedeckt, deshalb an § 15 GWB zu messen und nach dieser Vorschrift als rechtlich unzulässig zu bewerten

- Schreiben vom 27.11.1996, Nr. 5554a - W/1a-55886.

Eine nähere Begründung dafür folgt in dem Schreiben nicht. Richtig ist daran, daß § 103 GWB, eine als Ausnahmevorschrift zu begreifende Regelung, die deshalb eng auszulegen ist, die Kostendeckungsklausel nicht erfaßt. § 103 Abs. 1 Nr. 2 GWB nimmt Verträge von Versorgungsunternehmen mit Gebietskörperschaften von der Anwendung der §§ 1, 15 und 18 GWB aus, "soweit" einem Unternehmen das ausschließliche Recht zur Legung von Versorgungsleitungen eingeräumt wird. Nur dieser Vertragsinhalt und das, was als notwendige Vertragsergänzung solcher Verträge aufzufassen ist, genießen die Freistellung,

- vgl. Tegethoff / Büdenbender / Klinger, Das Recht der öffentlichen Energieversorgung, 1993, GWB (II), Rdnr. 169 zu § 103.

Dazu gehört die Kostendeckungsklausel nicht, weil sie etwas Zusätzliches regelt, das in einem Konzessionsvertrag auch fehlen kann.

Damit ist § 15 GWB auf die Kostendeckungsklausel grundsätzlich anwendbar, aber es muß im Wege der Auslegung dieser Vorschrift ermittelt werden, ob sie wirklich die Unzulässigkeit dieser Klausel zur Folge hat. § 15 GWB verbietet Verträge zwischen "Unternehmen", die einem Partner in der "Gestaltung von Preisen oder Geschäftsbedingungen" bei Verträgen mit Dritten "über die gelieferten Waren, über andere Waren oder gewerbliche Leistungen" Beschränkungen auferlegen.

Fraglich ist bereits, ob Gemeinden (und andere Gebietskörperschaften) überhaupt als "Unternehmen" anzusetzen sind, wenn sie die Kostendeckungsklausel mit EVU's vereinbaren. Das Gesetz unterscheidet z.B. in § 98 Abs. 1 GWB deutlich Unternehmen der öffentlichen Hand einerseits und die öffentliche Hand selbst andererseits, und in § 103 Abs. 1 GWB werden Verträge von Versorgungsunternehmen mit anderen Versorgungsunternehmen (Nr. 1, 3, 4) getrennt von Verträgen zwischen Versorgungsunternehmen und Gebietskörperschaften (Nr. 2). Zwar können öffentliche Verwaltungen sich am Wirtschaftsleben beteiligen und mit anderen Wirtschaftsssubjekten in Wettbewerb treten, dann sind sie Unternehmen im Sinne des Kartellrechts,

- sog. funktionaler Unternehmensbegriff; vgl. zur Problematik W. Möschel, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen 1983, Rdnr. 99, 104, 106 f.; V. Emmerich, Kartellrecht, 7. Aufl. 1994, S. 37 ff. (S. 44 ff. ).

Soweit öffentliche Verwaltungen aber Hoheitsrechte ausüben oder öffentliche Aufgaben zu erfüllen haben, die Abweichungen vom Kartellrecht gebieten

- vgl. Möschel aaO.; Rdnr. 107 -,

handeln sie nicht unternehmerisch und sind den Schranken der §§ 1, 15, 18 GWB nicht unterworfen.

Es mag sein, daß Gemeinden beim Abschluß des Konzessionsvertrages unternehmerisch handeln

- so Tegethoff / Büdenbender / Klinger aaO. Rdnr. 78 ff., bes. Rdnr. 92 u. 95 -;

bei Vereinbarung einer Kostendeckungsklausel wird man das indessen unter Anlegung der allgemeinen Kriterien nicht annehmen können. Die Gemeinde nimmt insoweit nicht am Wirtschaftsverkehr teil, sondern will im öffentlichen Interesse den Einsatz erneuerbarer Energien fördern. Mit Bedacht auf ihr eigenes wirtschaftliches Ergebnis müßte sie anders handeln; z.B. steigt geringfügig der Strompreis für die städtischen Einrichtungen.

Aber selbst wenn man dem nicht folgen und der Gemeinde bei Abschluß einer Kostendeckungsklausel unternehmerisches Handeln bescheinigen wollte, scheidet im Endergebnis ein Durchgreifen des dann einschlägigen § 15 GWB aus. Es geht der Gemeinde nicht darum, das EVU im geschäftlichen Verkehr in der Preisgestaltung gelieferter Waren, anderer Waren oder gewerblicher Leistungen zu beschränken, sondern darum, die Fortentwicklung der Solartechnik durch Zahlung einer hinreichenden Vergütung für die Teilnahme an der Erprobung und Markteinführung der Solaranlagen voranzubringen. Mit solchen Maßnahmen befaßt sich § 15 GWB seinem erkennbaren Sinn nach nicht. Zwar hat sich die Rechtslehre bisher mit dem hier gegebenen Problem noch nicht näher befaßt

- vgl. Möschel aaO., Rdnr. 377 ff.; Emmerich aaO. S. 141 ff. -,

aber es kann doch mit hinreichender Sicherheit angenommen werden, daß § 15 GWB Erprobungs- und Markteinführungsmaßnahmen jedenfalls dann nicht erfaßt, wenn deren Durchführung im öffentlichen Interesse liegt wie bei der Solarenergie.

Im übrigen darf die durch § 3 StrEG eröffnete Gestaltungsmöglichkeit nicht durch eine zweckwidrige Anwendung des Kartellrechts unterlaufen werden. Wenn die Gemeinde im öffentlichen Interesse die Nutzung dieser Möglichkeit absichern will, erstrebt sie nicht eine wettbewerbswidrige Bindung des Unternehmens (des EVU), sondern die Förderung des Einsatzes der erneuerbaren Energie im öffentlichen Interesse, insbesondere mit Blick auf die Zukunft.

3. Bedenken aus § 3 KAV

Es sind Bedenken aufgetaucht, ob § 3 KAV den Abschluß einer Kostendeckungsklausel zuläßt. Nach dieser Vorschrift dürfen über die zugelassenen Konzessionsabgaben hinaus keine oder nur die besonders aufgeführten Leistungen des EVU an die jeweilige Gemeinde vereinbart werden. Insbesondere dürfen nach Abs. 2 nicht vereinbart werden "sonstige Finanz- und Sachleistungen, die unentgeltlich oder zu einem Vorzugspreis gewährt werden". Aber davon ausgenommen sind u.a. Leistungen der EVU... für Maßnahmen, die den "rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart", allerdings nur, "soweit sie nicht im Zusammenhang mit dem Abschluß oder der Verlängerung von Konzessionsverträgen stehen".

Diese hier nicht wortwörtlich anwendbare Ausnahmeklausel macht sichtbar, worum es in § 3 KAV geht und nicht geht. Es soll verhindert werden, daß die Gemeinden die Obergrenze der Konzessionsabgaben durch die Vereinbarung von Zusatzleistungen an sich unterlaufen und doch mehr Geld in ihre Kasse lenken, als gesetzlich zugelassen. Zahlungen an Dritte zur Förderung der erneuerbaren Energien, die der Gemeinde nicht, auch nicht auf Umwegen, wirtschaftlich zugute kommen, fallen dagegen ihrem Sinn und Ziel nach nicht unter § 3 KAV. Es ist auch insoweit zu berücksichtigen, daß § 3 KAV die nach § 3 StrEG eröffnete Möglichkeit der Vereinbarung einer Kostendeckungsklausel sicherlich nicht konterkarieren will, was aber geschähe, würde man aus § 3 KAV ein Verbot der Zahlung kostendeckender Vergütungen für die Einspeisung bzw. einer darauf gerichteten Kostendeckungsklausel herleiten wollen. Die Einspeisungsvergütung steht gleichsam jenseits der Konzessionsabgabe für die Gemeinden.

4. Preisaufsichtliche Genehmigung

Die Preisaufsichtsbehörde, regelmäßig die fachlich zuständige oberste Landesbehörde, hat nach §§ 11, 12 BTO-Elt die Angemessenheit der Tarifpreise (§ 12 BTO-ELT) und in diesem Rahmen die Angemessenheit der anzuerkennenden Einspeisungskosten aus erneuerbaren Energien (§ 11 Abs. 1 S. 3, 4 BTO-Elt) zu überprüfen. Nach § 11 Abs.1 S. 3 BTO-Elt sind jedenfalls die beim EVU "langfristig eingesparten Kosten" anzuerkennen

- insoweit dürften logischerweise die Stromtarife durch die Einspeisung nicht ansteigen; vgl. zur Berechnung BGH NJW 1996, S. 3005; Ulrich Immenga, Preisaufsicht bei der Einspeisung regenerativer Energien, BB 1994, S. 295 f.; Mario Pohlmann, Rechtsprobleme der Stromeinspeisung nach dem StrEG, Köln 1996, S. 213 ff.; J. F. Baur, Vergütungen für Strom aus Eigenerzeugungsanlagen, 1990.

Die langfristig eingesparten Kosten liegen jedoch derzeit und in überschaubarer Zeit deutlich unter den von Solareinspeisern geforderten kostendeckenden Vergütungen. Entscheidend ist deshalb, ob § 11 Abs.1 S. 4 BTO-Elt die Kostendeckungsklausel abdecken kann, der da lautet: "Darüber hinausgehende vertragliche Vereinbarungen sind ebenfalls anzuerkennen".

Auf den ersten Blick ergibt sich gar kein Zweifel, daß damit die Vereinbarung kostendeckender, über die beim EVU vermiedenen Kosten hinausgehender Vergütungen für Solarstrom zulässig und preisaufsichtlich anzuerkennen ist. Ganz so eindeutig ist die Rechtslage indessen nicht. Es weisen nämlich die Bearbeiter

- vgl. Immenga aaO. S. 296; Pohlmann aaO. S. 213 f. und die dort weiter Genannten -

auf eine Äußerung des Bundesrates im Normsetzungsverfahren hin, wonach die Ermittlung der vermiedenen Kosten immer wieder Schwierigkeiten bereite und deshalb eine (gleichsam beweisersparende) Vereinbarung anerkannt werden solle, auch wenn sie "möglicherweise über die langfristig eingesparten Kosten hinausgeht". Folgt man dem bedingungslos, so würde eine Vereinbarung, die sich nicht im großen ganzen an den vermiedenen Kosten orientiert und nur möglicherweise etwas höher liegt, sondern die bewußt und deutlich über die vermiedenen Kosten hinausgeht, nicht anzuerkennen sein.

Gegen diese Betrachtungsweise ist zunächst ins Feld zu führen, daß sie im Wortlaut der BTO-Elt keinen Niederschlag gefunden hat. Es müßten also, da bloße Äußerungen im Entstehungsverfahren den Norminterpreten nicht binden

- vgl. BVerfGE 1, S. 299 (312) -

stichhaltige Argumente aus der Gesetzessystematik oder aus dem Sinn der Vorschriften vorhanden sein, die eine Auslegung gegen den Wortlaut rechtfertigen. Diese sind entgegen Pohlmann (aaO., S. 214-217) in der BTO-Elt nicht auffindbar. Es ist deshalb Immenga (aaO. S. 296) zuzustimmen, wenn er abschließend feststellt: "Eine Vereinbarung i.S. des Satzes 4 muß daher deutlich über den Maßstab der langfristig vermiedenen Kosten hinausgehen können, wenn es umweltpolitisch gerechtfertigt ist".

Der letzte Satzteil Immengas belegt, und insofern ist auch den Ausführungen Pohlmanns die Berechtigung nicht ganz abzusprechen, daß zwar eine höhere Vergütung als die nach den vermiedenen Kosten grundsätzlich anzuerkennen ist, aber nur bis zur Grenze der umweltpolitischen Berechtigung und, das wird man hinzufügen müssen, nur bis zur Grenze des wirtschaftlich und zur Weiterentwicklung der erneuerbaren Energien Vernünftigen. Die Vergütung darf nicht außer Verhältnis zu ihrem anerkennenswerten Zweck stehen. Man wird auch davon ausgehen müssen, daß die Höhe der Vergütung in der Regel für alle Einspeiser einer Energieart einheitlich zu vereinbaren ist. Dabei darf und soll dem Grundsatz des möglichst kostensparenden und rationellen Einsatzes der erneuerbaren Energien Rechnung getragen werden. Angesetzt werden dürfen die Kosten, die einem rationell und kostenbewußt handelnden Einspeiser im Durchschnitt entstehen. Außer Betracht bleiben Kosten, die durch einen besonders aufwendigen Mitteleinsatz im Einzelfall entstehen.

Diesen Anforderungen vermag die Praxis durchaus gerecht zu werden, wie das "Merkblatt" des nordrhein-westfälischen Wirtschaftsministeriums zu "Grundsätzen der Strompreisaufsicht zur Förderung der Stromerzeugung aus unerschöpflichen Energien" vom 10.01.1995 belegt. Das Merkblatt geht von einer maximalen Obergrenze einer Tariferhöhung für die Stromabnehmer von 1 % aus (S. 3). Daß die Kosten nachprüfbar sein müssen und daß es bei den EVU ein Konzept geben muß, wird mit Recht gefordert. Die als Anlage 2 dem Merkblatt beigefügte Berechnung gelangt zu einer kostendeckenden Einspeisevergütung für die Solarenergie von 2,01 DM pro Kilowattstunde. In einer Fortschreibung des Merkblatts vom 19.12.96 wird für Anlagen, die nach dem 01.01.1997 installiert wurden, eine kostendeckende Vergütung von 1,89 DM/kWh berechnet (Anlage 1 der Fortschreibung)(seit dem 01.01.99 liegt sie bei 1,76 DM/kWh).

Nach alledem ist im Ergebnis davon auszugehen, daß die Vereinbarung zur Zahlung einer kostendeckenden Vergütung für Solarenergie an Einspeiser preisaufsichtlich genehmigungsfähig ist. Aus preisaufsichtlicher Perspektive gibt es deshalb kein Hindernis für die Vereinbarung der Kostendeckungsklausel.

5. Ergebnis

Als Ergebnis des Abschnittes bleibt festzuhalten, daß § 3 StrEG die Zahlung kostendeckender Vergütungen für die Stromeinspeisung aus erneuerbaren Energien zuläßt und daß weder das GWB noch § 3 KAV noch preisaufsichtliche Vorschriften der Zahlung dieser Vergütung und der darauf gerichteten Kostendeckungsklausel in Konzessionsverträgen im Wege stehen.

III. Zum Anspruch auf Vertragsanpassung

Sind somit Vereinbarungen über die Gewährung kostendeckender Vergütungen an Einspeiser von Solarenergie rechtlich zulässig, so besagt das noch nichts darüber, ob die nachträgliche Aufnahme einer solchen Klausel in einem Vertrag gefordert werden kann, der ursprünglich keine derartige Regelung enthielt. Das ist meistens der Fall, weil fast alle Konzessionsverträge entweder noch vor dem Aufkommen der erneuerbaren Energien und vor Erlaß des StrEG geschlossen oder danach in Unkenntnis der Möglichkeit einer kostendeckenden Vergütung verlängert wurden. Da die energiewirtschaftlichen Konzessionsverträge nicht zuletzt im Hinblick auf einschlägige Regelungen in den Straßengesetzen (vgl. z.B. § 8 Abs. 10 BFernStrG) als bürgerlich-rechtliche Verträge aufgefaßt werden

- vgl. statt vieler U.Evers, Das Recht der Energieversorgung, 2. Aufl. 1983, S. 178 ff.; Tegethoff / Büdenbender / Klinger aaO., II (GWB), Rdnr. 172 zu § 103 GWB mit Nachweisen -,

ist zunächst nach den Regeln des bürgerlichen Rechts zu beurteilen, ob eine Vertragsänderung verlangt werden kann.

1. Beurteilung nach allgemeinem bürgerlichen Recht

Das bürgerliche Recht ist vom Gedanken der Vertragsfreiheit einerseits und vom Gesichtspunkt der Vertragstreue andererseits geprägt. An einmal wirksam geschlossene Verträge hat man sich zu halten, und Vertragsveränderungen bedürfen in der Regel - auch bei Dauerschuldverhältnissen - einer gegenseitigen Übereinkunft. Das BGB hat deshalb auf die Statuierung einer sog. clausula rebus sic stantibus (also den Vorbehalt gleichbleibender Verhältnisse) verzichtet und damit den sogenannten Wegfall der Geschäftsgrundlage ungeregelt gelassen,

- vgl. Karl Larenz, Schuldrecht Allg. Teil, 14. Aufl. 1987, § 21 II (S. 320 ff.).

Die Rechtssprechung hat später zwar bei völliger Veränderung der Verhältnisse, die ein Festhalten am Vertrag völlig unzumutbar machen, eine Beendigung der Vertragspflichten angenommen

- vgl. im einzelnen Larenz aaO. -

aber ein Anspruch auf Vertragsanpassung ist in diesem Rahmen nur zögerlich und ausnahmsweise entwickelt worden. Vielmehr führt der Wegfall der Geschäftsgrundlage oder auch die bei Dauerschuldverhältnissen zulässige Kündigung aus wichtigem Grund

- die bei wichtigem Grund immer zulässig ist, auch wenn sie nicht vereinbart wurde, vgl. Palandt / Heinrichs, BGB, Rdnr. 18 vor § 241 -

zum Wegfall des Vertrages, so daß es eines neuen, geänderten Vertragsabschlusses bedarf, den natürlich die eine oder andere Partei auch verweigern kann. Dem Gedanken der Vertragsanpassung ohne Übereinkommen steht das bürgerliche Recht dagegen skeptisch gegenüber, weil es auf die einseitige Durchsetzung der Vorstellungen einer Vertragspartei und - im Prozeßfall - auf die stets für bedenklich gehaltene richterliche Vertragsfortbildung hinauslaufen würde. Wo aber die Nichtigkeit des Vertrages der Sachlage gar nicht angemessen ist, läßt das bürgerliche Recht trotz der aufgezeigten Bedenken die Vertragsanpassung nach dem mutmaßlichen Willen beider Vertragsparteien zu

- vgl. Larenz aaO. S. 330 -,

aber der BGH versucht, diesem Anliegen nicht durch eigentliche Vertragsergänzung, sondern durch "ergänzende Vertragsauslegung" gerecht zu werden

- vgl. BGHZ 81, S. 135 (138); vgl. auch BGHZ 90, S. 69 ff. -;

er ermittelt, was die Parteien bei Kenntnis der Sachverhaltsänderungen unter Beachtung von Treu und Glauben vereinbart hätten. Diese Methode verfolgt das Ziel, die zugelassene Änderung auf den - wenn auch mutmaßlichen - Willen beider Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zurückzuführen und einseitige Vertragsänderungen hintanzuhalten.

Im vorliegenden Fall ergeben sich Schwierigkeiten, die Kostendeckungsklausel auf den mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien zurückzuführen und im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zur Einfügung dieser Klausel in den Vertrag zu gelangen. Als die meisten Konzessionsverträge geschlossen wurden, war der Umweltschutz noch kein Thema, und die Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien ins öffentliche Netz hat sich wohl niemand vorstellen können. Selbst bei den in den vergangenen Jahren erfolgten Verlängerungen vieler Konzessionsverträge war die Möglichkeit einer kostendeckenden Vergütung noch nicht ins Bewußtsein der vertragsschließenden Parteien gelangt. Es ist deshalb gefährlich, den Parteien zu unterstellen, sie hätten - wohlgemerkt beide - bei der Kenntnis der heutigen Lage die Klausel vereinbart. Die heute sichtbare Gegenwehr größerer EVU gegen die Einspeisung und gegen die kostendeckende Vergütung nähren Vorbehalte gegen eine solche Unterstellung.

Anderereseits zeigt sich im Zivilrecht neuerdings doch eine gewisse Tendenz, Vertragslücken zu schließen

- vgl. BGHZ 90, S. 69 ff. aaO. -

und Veränderungen der Verhältnisse Rechnung zu tragen. Der hier gegebene Fall weist die Besonderheit auf, daß die Parteien der Konzessionsverträge in der Regel insgesamt bis zum Vertragsablauf am Vertrag festhalten und ihn nicht gefährden wollen. Die Einspeisung und deren Vergütung ist für beide ein Nebenpunkt, der ihr gegenseitiges Rechtsverhältnis nicht im Kern prägt und eigentlich mehr die Einspeiser und in geringem Maß auch die Stromkunden, die letztlich die Mehrkosten tragen, berührt als die Vertragsparteien. Die kostendeckende Vergütung der Einspeisung dient keiner der Vertragsparteien unmittelbar, sondern eher dem Interesse der Einspeiser. Der eigentliche Sinn der kostendeckenden Einspeisevergütung liegt aber auch nicht darin, den Einspeisern gleichsam ihr "Hobby" zu ermöglichen, sondern in der Förderung der Technik der erneuerbaren Energien für die Zukunft. Der Dienst an der Umwelt und die Vorsorge für einsatzfähige Energien nach Erschöpfung der fossilen Brennstoffe sind das Wesentliche. Es geht also vorrangig um öffentliche Interessen, deren Verfolgung nicht primär Angelegenheit des bürgerlichen Rechts ist.

Dieses öffentliche Interesse läßt sich mit Hilfe der Vorschriften des Zivilrechts allein nicht wirksam ins Spiel bringen. Insbesondere läßt sich über § 826 BGB (sittenwidrige Schädigung) oder § 226 BGB (Schikane) kein Anspruch auf Vertragsergänzung begründen, weil die Voraussetzungen offensichtlich nicht vorliegen. Auch eine Korrektur über den Vorrang des Grundgesetzes darf nur als ultima ratio in Erwägung gezogen werden. Stattdessen bedarf es eines Rückgriffes auf allgemeine Grundsätze des öffentlichen Rechts, deren Aufgabe es ist, das öffentliche Interesse zu schützen.

2. Öffentlich-rechtliche Erwägungen

Eine Brücke zum öffentlichen Recht eröffnet sich insbesondere deshalb, weil der energiewirtschaftliche Konzessionsvertrag trotz seiner bürgerlich-rechtlichen Natur doch Elemente anderer Art

enthält, vor allem in Gestalt der allgemeinen Versorgung eines Gebiets und (bis jetzt) des darauf bezogenen Ausschließlichkeitsrechts. Es gibt ferner den - im klassischen Zivilrecht seltenen - Kontrahierungszwang nach § 6 EnWG, der sich an die durch den Konzessionsvertrag gesetzte Rechtslage anschließt. Es ist deshalb versucht worden, den Konzessionsvertrag teilweise als öffentlich-rechtlich zu begreifen,

- vgl. K.Stern, Zur Problematik des energiewirtschaftlichen Konzessionsvertrages, AöR. Bd. 84 (1959), S. 137 ff.; S. 273 ff. (bes. S. 286 ff.); in Frankreich beispielsweise sind die Konzessionsverträge das Musterbeispiel des öffentlichen-rechtlichen Vertrags.

Auch wenn man dem nicht folgen will, so legen es doch die vom öffentlichen Interesse geprägten Elemente des Konzessionsvertrages nahe, auf ihn die Regeln über den öffentlich-rechtlichen Vertrag anzuwenden, wie sie in den §§ 54-62 VwVfG enthalten sind. In diesem Regelwerk findet sich die Vorschrift des § 60 VwVfG, die sich abweichend vom bürgerlichen Recht mit der Vertragsanpassung an veränderte Verhältnisse beschäftigt. Abs. 1 dieser Bestimmung legt fest, daß bei so wesentlicher Änderung der Verhältnisse, die für die Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebend gewesen sind, daß einer Vertragspartei das Festhalten an der ursprünglichen vertraglichen Regelung nicht (mehr) zuzumuten ist, diese Vertragspartei eine Anpassung des Vertragsinhalts an die geänderten Verhältnisse verlangen oder, wenn das nicht möglich oder zumutbar ist, den Vertrag kündigen kann. Im öffentlichen Interesse ist damit der Vorrang der Vertragsanpassung vor der Vertragsauflösung durch Kündigung festgeschrieben,

- vgl. H.J. Knack, VwVfG, 3. Aufl. 1989, Anm. 7.2. zu § 60; H. Meyer in Meyer / Borgs, VwVfG, 2. Aufl. 1982, Rdnr. 18 zu § 60.

Das Anpassungsverlangen setzt allerdings eine "wesentliche Änderung der Verhältnisse" (s. oben) voraus; sie muß erheblich sein,

- vgl. F.O.Kopp, VwVfG, 6.Aufl. 1996, Rdnr.7 zu § 60.

Es kann sich um eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse oder der rechtlichen Gegebenheiten handeln

- vgl. Meyer aaO., Rdnr. 5 zu § 60 -,

aber natürlich auch um beides gleichzeitig.

Hier ist von letzterer Variante auszugehen; es haben sich die tatsächlichen Verhältnisse in Gestalt des Vordringens und der Notwendigkeit der Förderung erneuerbarer Energien und die rechtlichen Verhältnisse in Gestalt des Inkrafttretens des StrEG geändert. Und soweit es sich um Konzessionsverträge handelt, die erst in den vergangenen Jahren verlängert wurden, ist zumindest davon auszugehen, daß bis dahin die Möglichkeit einer kostendeckenden Einspeisevergütung noch nicht ins allgemeine Bewußtsein vorgedrungen war.

Die Änderung ist auch als erheblich anzusehen, obwohl sie die Substanz der Konzessionsverträge, nämlich die Sicherung der Versorgung in einem Gebiet über das ausschließliche Wegebenutzungsrecht und die Zahlung der Konzessionsabgabe, nicht in Frage stellt. Aber der Stellenwert der Förderung erneuerbarer Energien, wie er in der öffentlichen Diskussion zum Ausdruck kommt (vgl. den nachfolgenden Abschnitt), und auch die Zähigkeit, mit der sich einige EVU bis zum Gang vor das BVerfG gegen das StrEG wehren, belegen mit hinreichender Deutlichkeit, daß es sich bei der kostendeckenden Vergütung nicht um eine unwesentliche Randfrage, sondern um eine Kernfrage des Energierechts handelt. Daß die Vertragsparteien seinerzeit bei Abschluß der Konzessionsverträge oder bei ihrer Verlängerung von diesem Punkt nichts ahnten, spielt keine Rolle; es genügt, daß sich die für den Vertragsabschluß seinerseits maßgebenden Verhältnisse in Form der nun möglichen Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien zu angemessenen Bedingungen spürbar geändert haben.

Der in § 60 Abs. 1 VwVfG begründete Vorrang der Vertragsanpassung vor der Kündigung, der insbesondere auch das Verlangen nach Vertragsanpassung an die Stelle einer Änderungskündigung setzt, kommt im gegebenen Fall voll zum Tragen. Eine Gemeinde, die nun die Einfügung einer Kostendeckungsklausel in den Konzessionsvertrag begehrt, will sich von den übrigen Teilen dieses Vertrages keineswegs lösen, sondern lediglich der geänderten Rechtslage und den gewandelten Verhältnissen der Energiegewinnung Rechnung tragen. Das Verlangen einer Vertragsänderung auf der Grundlage der analogen Anwendung des § 60 VwVfG ist dafür das geeignete Rechtsinstitut.

Das Verlangen kann formfrei an den Vertragspartner, das EVU, herangetragen werden; die in § 60 Abs. 2 VwVfG geforderte Schriftform nebst Begründungserfordernis gilt nur für die Kündigung. Zweckmäßig dürfte es allerdings sein, das Verlangen mit näherer Begründung schriftlich an das EVU heranzutragen. Im Falle nachhaltiger Weigerung steht der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten offen.

Als Ergebnis ist festzuhalten, daß eine Gemeinde oder ein Kreis als Vertragspartnerin des Konzessionsvertrages nach § 60 Abs. 1 VwVfG in analoger Anwendung die Aufnahme einer Kostendeckungsklausel in den Vertrag verlangen kann.

Verwaltungs-verfahrens-

gesetz

IV. Mögliche Änderungen durch ein neues Energierecht

Die Bundesregierung hat den Entwurf eines neuen Energiewirtschaftsgesetzes vorgelegt, das das geltende Gesetz von 1935 ablösen und mehr Wettbewerb in der Strom- und Gasversorgung bringen oder jedenfalls ermöglichen soll. Insbesondere sollen die Demarkationsverträge und Ausschließlichkeitsrechte über die Streichung von § 103 GWB für Strom und Gas wegfallen bis hin zu der Konsequenz konkurrierender Versorgungsleitungen im gleichen Gebiet; ferner soll es "Durchleitungsrechte" durch fremde Netze geben.

- vgl. den Gesetzentwurf B-Rats-Drs 806/96; dazu den ablehnenden Beschluß des Bundesrates B-Rats-Drs. 806/96 (Beschluß) sowie die Stellungnahme des Solarenergie-Fördervereins in Solarbrief 3/96, S. 11 f.

Das Stromeinspeisungsgesetz soll aber nach dem Bericht der Bundesregierung im Wirtschaftsausschuß des Bundestages am 06. November 1996

- vgl. Woche im Bundestag (WiB) 19/96, S. 45; vgl. auch die Notiz in WiB 2/57, S. 29 "Erneuerbare Energiequellen verstärkt fördern" mit dem Hinweis auf ein Grünbuch der Europäischen Kommission -

"erhalten bleiben, um eine stärkere Nutzung erneuerbarer Energien zu ermöglichen". Der Bericht legt allerdings dar, daß infolge der hohen Vergütung nach dem StrEG ein massiver Ausbau vor allem der Windenergie stattgefunden habe. Die daraus resultierenden Mehrbelastungen sollten breiter verteilt und es sollten "unangemessen hohe Erträge aus der Nutzung erneuerbarer Energien abgebaut werden". Der Bericht erwähnt die Solarenergie nicht gesondert, woraus man wohl schließen kann, daß es für die Solarenergie beim bisherigen Rechtszustand bleiben soll.

Aber man kann natürlich die Frage aufwerfen, ob sich die allgemeinen Änderungen des Energiewirtschaftsgesetzes nicht doch negativ auf die Solarenergie auswirken werden. Die Bundesregierung will von den beiden von der EU vorgegebenen Modellen nicht das "Alleinabnehmersystem" (Erhaltung der Geschlossenheit der örtlichen Netze mit gewissen Durchleitungsmöglichkeiten), sondern das "Wettbewerbsmodell" mit der Möglichkeit der Schaffung von Parallelnetzen oder Parallelleitungen einführen;

- vgl. die dagegen gerichtete Stellungnahme des Verbandes kommunaler Unternehmen (VkU) vom November 1996.

Damit kann die Stromeinspeisung aus erneuerbaren Energien jedenfalls auf längere Sicht doch berührt werden. Nach der Übergangsvorschrift im Entwurf sollen laufende Konzessionsverträge von der Neuregelung unberührt bleiben, so daß bis zu deren Auslaufen die oben dargestellte bisherige Rechtslage fortgilt. Nach dem Auslaufen bisheriger Konzessionsverträge gilt das Prinzip der Öffnung (keine Demarkation und Ausschließlichkeit mehr), aber niemand kann wissen, wann und wo sich daraus tatsächlich konkurrierende Leitungssysteme ergeben werden. Wenn das der Fall sein wird, dann würde sich die Frage stellen, in welches Netz der Solarenergie-Erzeuger einspeisen darf und wie es dann mit der Vergütung stehen wird. Im Zweifel wird der Interessent jedenfalls in das Netz, durch das die Mehrzahl der Verbraucher beliefert wird, zu den bisherigen Bedingungen einspeisen dürfen, nach seiner Wahl aber auch in etwaige konkurrierende Netze , die es erlauben, von dem "Gebiet" eines EVU im Sinne § 2 StrEG zu sprechen. Bei bloßen Stichleitungen wäre das nicht ohne weiteres der Fall, aber es dürfte zu früh sein, darüber nachzusinnen, ob ggf. auch insoweit ein Einspeisungsanspruch bestehen könnte. Im Augenblick kann die Feststellung genügen, daß die Solarenergie-Erzeuger jedenfalls in das allgemeine oder ein vergleichbares Netz auch künftig zu den bisherigen Bedingungen einspeisen können.

V. Gesamtergebnis

1. Das Stromeinspeisungsgesetz (§ 3) läßt die Vereinbarung einer Kostendeckungsklausel, wonach an die Einspeiser von Solarenergie eine kostendeckende Vergütung zu zahlen ist, in Konzessionsverträgen zu. Einer solchen Vereinbarung stehen weder das Kartellrecht noch sonstiges Recht im Wege.

2. Eine Gemeinde, die eine Kostendeckungsklausel im Konzessionsvertrag verankert sehen will, kann nach § 60 Abs. 1 VwVfG in analoger Anwendung die entsprechende Vertragsanpassung verlangen.

3. Das geplante neue Energiewirtschaftsrecht würde daran nichts Wesentliches ändern.

Tübingen, im Februar 1997 Prof. Dr. iur. Günter Püttner



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